Les (nouveaux) aspects juridiques des marchés de défense et de sécurité

Perspectives Internationales 27/11/2013 0

 « Le pouvoir doit être un pourvoyeur de tranquillité ; sa vertu se révèle par des champs florissants, des affaires prospères et des consciences apaisées. […] Le souci de leur sécurité qui anime les gouvernés rejoint par ses conséquences la volonté des gouvernants d’être tenus pour légitimes »[1].

La caractéristique sui generis de l’organisation régionale qu’est l’Union européenne fait de celle-ci qu’elle nous inspire être l’autorité légitime sur laquelle les citoyens européens doivent pouvoir se reposer. Suite aux attentats du 11 septembre 2001, le Conseil de l’Union a élaboré et présenté en 2003 une stratégie européenne de sécurité[2] dont l’objectif était d’assurer la sécurité dans un monde en mutation[3]. Pour les européanistes, « construire la sécurité » nécessitait des actions efficaces à l’appui de capacités renforcées, mutualisées à l’échelle communautaire.

A l’heure où les coupes budgétaires en matière de défense sont de plus en plus contraignantes, les Etats membres se sont accordés pour accroître leur coopération industrielle en vue de préserver une certaine autonomie stratégique vis-à-vis des puissances existantes (USA) et émergentes (BRICs). En décembre 2012, à l’occasion du dernier Conseil européen, les Etats membres ont affiché leur détermination à « renforcer l’efficacité de la Politique de Sécurité et de Défense Commune (PSDC) »[4] au travers d’une plus grande coopération industrielle. Cette volonté ne pouvait être accueillie qu’avec enthousiasme par les pouvoirs publics européens ; la Commission ayant elle-même lancé en 2011 une Task force[5] consacrée à ces problématiques. On le sait, les institutions communautaires sont fortement limitées en matière de défense. Prérogatives régaliennes, l’ingérence des pouvoirs publics européens sur les questions militaires a toujours été prohibée par les Etats membres. Les travaux menés dans le cadre de la Task force s’apparentaient plus à des orientations envisageables qu’à l’établissement de lignes de conduites contraignantes à destination des Etats membres. En tout état de cause, le 24 juillet 2013, la Commission a publié sur la base de ces travaux une communication intitulée « Vers un secteur de la défense et de la sécurité plus compétitif et plus efficace », véritable leitmotiv de ces dernières années. Ce texte met en exergue les enjeux et les défis que doivent relever les Etats membres, et leurs industries, que sont principalement l’optimisation des dépenses publiques en matière de défense et l’autonomie stratégique européenne. En conséquence, il est intéressant de comprendre de quelle manière l’environnement législatif qui encadre ces marchés aux caractéristiques si spécifiques évolue-t-il ? On verra qu’afin de répondre aux besoins économiques et politiques de l’Union et de ses Etats membres, un processus de libéralisation des marchés européen de défense et de sécurité est en cours (1) mais que d’autres idées, telles que celle d’une clause de préférence communautaire, ont été avancées sans être toutefois aujourd’hui concrétisées (2).

L’établissement progressif d’un marché unique de défense

Depuis 2007, la Commission européenne s’est activement engagée en faveur d’une libéralisation du marché européen de défense. Cette démarche prônait la matérialisation voire la consolidation d’un marché européen de la défense encore « trop fragmenté » où la « concurrence [était] trop faible »[6]. L’un des principaux motifs de la fragmentation de ce marché est une vieille connaissance dont la Commission n’a pas manqué de rappeler l’existence dans sa Communication de juillet : l’article 346 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

En 1957, le Traité de Rome prévoyait une disposition exemptant la production et le commerce d’équipements militaires des règles du marché commun[7]. Plus de soixante années après, cette disposition est toujours en vigueur sous l’article 346 TFUE. Cet article n’a jamais été perçu d’un très bon œil par les pouvoirs publics européens puisqu’il concoure à une application disparate du droit communautaire. En effet, l’article 346 TFUE offre aux Etats membres la possibilité de régir les marchés de défense par des règles qu’ils auraient eux-mêmes définies avec leur cocontractant. La principale difficulté relève en fait de l’interprétation extensive de l’article 346 du TFUE par les Etats membres menant à une application hétérogène, presque automatique, des règles nationales des marchés de défense. Malgré certaines tentatives de la Commission européenne pour éclairer les zones grises de cette disposition[8], les Etats membres continuaient d’« appliquer l’article 296 TCE [devenu 346 TFUE] tant que manquent des règles communautaires adaptées aux spécificités des biens de défense[9] ».

Afin de pallier cette problématique, la Commission européenne présentait, en 2007, le « paquet défense ». Celui-ci se composait d’une Communication présentant les orientations stratégiques de l’exécutif européen et de deux directives aujourd’hui qualifiées de « pierre angulaire du marché européen de la défense sur le plan juridique »[10]. La directive 2009/81 concernant la coordination des procédures de passation des marchés publics de défense et de sécurité (MPDS), doit faire l’objet d’une attention particulière. Novatrice, elle a permis de doter l’Union d’une « ossature règlementaire du marché européen de défense et de sécurité »[11]. En simplifiant les règles procédurales tenant à la publication des offres et à la transparence des procédures de passation, ce texte a vocation à étendre progressivement les règles du marché commun aux produits de défense et de sécurité. Par ces moyens d’action, l’Union européenne entend en outre ouvrir les marchés de défense aux industriels de plus petites envergures, souvent exclus au profit de grandes firmes qui se comportent de manière « monopolistique » sur le marché. Fraichement transposée par l’entièreté des Etats membres, en mars dernier, les effets de cette directive sur le marché européen de défense ne peuvent pas encore être justement mesurés. Une étude sur ses impacts devra néanmoins être publiée par la Commission courant de l’année 2014[12].

Une solution juridique en faveur d’une préférence communautaire

Et si, finalement, le maintien de l’autonomie stratégique de l’Union pouvait être satisfait par une restriction aux importations d’équipements militaires en provenance d’Etats tiers ? L’idée paraît simple : protéger les industriels européens de la concurrence internationale. Cette proposition n’est pas nouvelle puisqu’elle a déjà été défendue par la France à plusieurs reprises[13]. Concrètement il s’agirait d’instaurer une clause de préférence communautaire contraignant les Etats membres à se fournir auprès d’opérateurs économiques européens (OEE). Ce point de vue est séduisant quand on sait que près de la moitié des importations de produits de défense en Europe proviennent des Etats-Unis. Cette perspective est toutefois loin de se concrétiser puisqu’une majeure partie des Etats membres la refuse, ces derniers s’exposant entre autres au risque de devoir acheter leurs équipements de défense à des prix plus élevés que ceux disponibles sur le marché international.

Une autre proposition pourrait alors être envisagée. Le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) prévoit la possibilité pour ses membres d’adopter des mesures de sauvegarde.  Ces mesures de sauvegarde consistent à « protéger une branche de production nationale donnée contre un accroissement des importations d’un produit qui cause ou menace de causer un dommage grave à ladite branche de production »[14]. En tant que membre officiel de l’OMC depuis 1995, l’Union européenne serait tout à fait légitime à adopter de telles mesures ; sous réserve de satisfaire certaines conditions notamment en démontrant l’existence d’un  préjudice grave mais également en prévoyant que la durée de cette mesure n’excède pas huit années[15].

En invoquant le droit international économique, les pouvoirs publics européens pourraient alors contourner la réticence de certains de ses Etats membres à restreindre les importations d’équipements militaires en provenance de marchés tiers. Cela étant, la démarche serait peu diplomatique et exposerait l’Union aux foudres nationales. Cependant et eu égard au contexte économique relativement critique, le jeu en vaut peut être la chandelle.

 En conclusion, l’engouement communautaire ne fait pas toujours écho au sein des Etats membres. Il ne saurait, bien entendu, être reproché à la Commission de s’être impliquée dans la mesure de ses compétences à préserver l’industrie européenne de défense. On encourage les Etats et l’Union à œuvrer ensemble afin que la « Forteresse Europe » ne devienne pas la « passoire Europe »[16] et d’éviter ainsi le décès des industriels européens.

Sabine SARRAF

Sabine SARRAF est doctorante  en Droit public, membre de  l’ Equipe d’études et de recherches en droit public du Centre de recherche Droits et perspectives du droit rattaché à l’Université Lille 2 droit et santé. Ses travaux portent sur le rôle des pouvoirs publics européens et la construction d’un marché européen de la sécurité. Depuis novembre 2013, elle effectue également un stage d’assistante de recherche à l’Institut des Relations Internationales et Stratégiques (IRIS) sur les thématiques de politiques de défense et d’industrie d’armement.

 

Bibliographie

Ouvrages

  • MARIS (J.-B.), La structuration du marché de l’armement, L’Harmattan, 2012, 484 pages
  • BURDEAU (G.), L’Etat, Point, 2009, 197 pages

 

Articles et Monographies

  • SENIORA (J.), « Les transferts intra-communautaires des produits liés à la défense : un an de mise en œuvre de la Directive », Note d’analyse, GRIP, 25 juin 2013.
  • WARUSFEL (B.), « Les notions de défense et de sécurité en droit français », Revue Droit & Défense, n°94/4, 1994, pp. 11 à 20

 

Sites internet

Site officiel de l’OMC http://www.wto.org

Site officiel du Sénat http://www.senat.fr

Site officiel de l’UE http://europa.eu


Table des documents officiels
 

Traités, accords et conventions

  • General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) de 1947 disponible sur www.wto.org/french/docs_f/legal_f/gatt47.pdf
  • General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) de 1994 disponible sur http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/06-gatt_f.htm
  • Traité sur l’Union européenne, version consolidée, disponible sur

http://eur-lex.europa.eu/fr/treaties/index.htm

  • Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, version consolidée, disponible sur  http://eur-lex.europa.eu/fr/treaties/index.htm

Directives

  • Directive 2009/43/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009 simplifiant les conditions de transferts de produits liés à la défense dans la Communauté, JOUE n° L 146 du 10 juin 2009
  • Directive 2009/81/CE du Parlement et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et  2004/18/CE, JOUE n° L216 du 20 août 2009

Rapports, productions et études

Commission européenne

  • Document de travail des services de la Commission – Document d’accompagnement de la communication interprétative sur l’application de l’article 296 du traité dans le domaine des marchés publics de la défense
  • Communication interprétative de la Commission sur l‘application de l’article 296 du traité dans les domaines des marchés publics de la défense, COM(2006) 779 final du 7 décembre 2006.
  • Résumé de l’étude d’impact {COM(2006) 779 final} {SEC(2006) 1554} /* SEC/2006/1555 */, 7 décembre 2006.
  • Communication COM(2007)764 final de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions relative à une stratégie pour une industrie de défense plus forte et plus compétitive, 5 décembre 2007
  • Communication COM(2013)542 final de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions relative à la compétitivité et à l’effectivité des secteurs de la défense et de la sécurité
  • Document d’accompagnement de la communication sur la compétitivité et l’effectivité des secteurs de la défense et de la sécurité {COM(2013) 542 final} {/*SWD/2013/0279final*/}, 24 juillet 2013
  • Communiqué de presse, « Vers un secteur de la défense et de la sécurité plus compétitif et plus efficace », Commission Européenne – MEMO/13/722   24/07/2013 disponible sur http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-722_fr.htm?locale=FR

Parlement européen

  • GRAF LAMBSDORFF (A.), Rapport sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la coordination des Procédures de passation de certains marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité [COM(2007)0766 — C6-0467/2007 — 2007/0280(COD)] du 13 janvier 2009, cité dans le Parlement européen adopte le paquet défense à une large majorité,  20 janvier 2009, consulté le 13 février 2013 sur www.europarl.europa.eu.

Conseil de l’Union européenne

  • Rapport S407/08 du Conseil sur la mise en œuvre de la stratégie européenne de sécurité – Assurer la sécurité dans un monde en mutation, 11 septembre 2008
  • Projet de stratégie de sécurité intérieure du Conseil de l’Union européenne, le 23 février 2010

Conseil européen

  • Une Europe sûre dans un monde meilleur – Stratégie européenne de sécurité, Bruxelles, le 12 décembre 2003
  • Conclusions du Conseil européen du 14 décembre 2012, disponibles sur http://www.european-council.europa.eu/council-meetings?meeting=b4edcb39-8e94-4dad-b99b-79a3e127043e&lang=fr&type=EuropeanCouncil#t2

France

  • Compte-rendu de la Commission des Affaires étrangères, de la défense et des forces armées du mardi 15 février 2011 disponible sur http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20110214/etr.html. 

 


[1] BURDEAU Georges, L’Etat, Le Seuil, 1970, pp. 41 et 44 cité par WARUSFEL Bertrand, « Les notions de défense et de sécurité en droit français », Revue Droit & Défense n°4/94, p. 6.

[2] Une Europe sûre dans un monde meilleur – Stratégie européenne de sécurité, Bruxelles, le 12 décembre 2003

[3] Rapport S407/08 du Conseil sur la mise en œuvre de la stratégie européenne de sécurité – Assurer la sécurité dans un monde en mutation, 11 septembre 2008

[4] Conclusions du Conseil européen du 14 décembre 2012, disponibles sur http://www.european-council.europa.eu/council-meetings?meeting=b4edcb39-8e94-4dad-b99b-79a3e127043e&lang=fr&type=EuropeanCouncil#t2

[5] La Task force defence était pilotée par la DG Marché intérieur et la DG Entreprise et industrie de la Commission européenne.

[6] GRAF LAMBSDORFF (A.), Rapport sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la coordination des Procédures de passation de certains marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité [COM(2007)0766 — C6-0467/2007 — 2007/0280(COD)] du 13 janvier 2009, cité dans le Parlement européen adopte le paquet défense à une large majorité,  20 janvier 2009, consulté le 13 février 2013 sur www.europarl.europa.eu.

[7] Article 223 du Traité instituant les Communautés économiques européennes.

[8] Communication interprétative de la Commission sur l‘application de l’article 296 du traité dans les domaines des marchés publics de la défense, COM(2006) 779 final du 7 décembre 2006.

[9] Document de travail des services de la Commission – Document d’accompagnement de la communication interprétative sur l’application de l’article 296 du traité dans le domaine des marchés publics de la défense Résumé de l’étude d’impact {COM(2006) 779 final} {SEC(2006) 1554} /* SEC/2006/1555 */, 7 décembre 2006.

[10] Communiqué de presse, « Vers un secteur de la défense et de la sécurité plus compétitif et plus efficace », Commission Européenne – MEMO/13/722   24/07/2013 disponible sur http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-722_fr.htm?locale=FR

[11] Communication COM(2013) 542 final de la Commission européenne du 24 juillet 2013, « Vers un secteur de la défense et de la sécurité plus compétitif et efficace », p.6.

[12] Propos recueillis lors d’un entretien avec un membre de la Commission européenne.

[13] Voir par exemple le compte-rendu de la Commission des Affaires étrangères, de la défense et des forces armées du mardi 15 février 2011 disponible sur http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20110214/etr.html.

[14] Définition de l’OMC, disponible sur http://www.wto.org/french/tratop_f/safeg_f/safeg_f.htm

[15] La durée d’une mesure de sauvegarde ne doit, en principe, pas excéder quatre ans. Néanmoins, cette durée peut être prorogée jusqu’à huit ans si les circonstances le justifient.

[16] Compte-rendu de la Commission des Affaires étrangères, de la défense et des forces armées, op. cit., disponible sur http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20110214/etr.html

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